.
پاره ای ازنویسندگان اعتقاد دارند، شرط توکیل درعقدلازم نشانه این است که طرفین می خواسته اند وکالتی که داده میشود الزام آورباشد وگرنه دلیلی نداشت که آن را ضمن عقدلازم شرط کنند.
ولی جمع دیگری گفته اند که مفاد شرط تنها لزوم وکالت دادن است نه حفظ آن. پس اگرموکل پس ازاعطای نیابت وکیل را عزل کند برخلاف شرط کاری نکرده است.
اگرقرینه خاصی برقصد طرفین نسبت به حفظ وکالت وجود نداشته باشد نظردوم قابل تأکید است زیرا آنچه ضمن عقدلازم شرط شده وازآن کسب لزوم می کند اعطای نیابت است نه ابقای آن . وکالت درخارج از عقد وبه صورت مستقل واقع می شود وطبیعت خود را حفظ می کند . وکیل می تواند استعفا دهد وموکل نیزحق دارد او را عزل کند.
درست است که بنا به فرض عقد اصلی جایزاست وموکل یا وکیل می تواند با فسخ آن وکالت را نیزبرهم زند، لیکن باید دانست که با شرط کردن وکالت طرفین وجود رابطه نمایندگی را تابع عقد ، قرارداده اند . درنتیجه تا زمانی که عقد هست شرط نیزوجود دارد وکسی که مایل به فسخ شرط است ، باید ابتدا وبعنوان مقدمه عقد را برهم بزند ونمی تواند آنرانگاه دارد وشرط را فسخ کند .
حال ببینیم آیا طرفین عقد وکالت یا عقود جایز ، دیگرمی توانند با توافق یکدیگر بدون اینکه ازشرط ضمن عقد استفاده کنند اختیار فسخ خود را اسقاط وعقد را غیرقابل فسخ نمایند . قول مشهور این است که شرط تابع عقد است وشرط ضمن عقد جایز ، لازم الوفا نمی باشد . درحقوق امروز به استناد اصل « حاکمیت اراده وآزادی قراردادها » ، مفاد ماده ۱۰ قانون مدنی ، می توان توافق اراده افراد را در این زمینه نافذ و معتبردانست .
درقانون مدنی ایران جایزبودن عقد وکالت به صراحت اشاره نشده است براساس مفاد ماده ۲۱۹ قانون مدنی، کلیه عقود وقراردادها لازم می باشند . مگراینکه قانون عقدی را جایز اعلام نماید . مانند ماده ۶۱۱ قانون مدنی که می گوید : « ودیعه عقدی است جایز» . درعقد وکالت فقط ماده ۶۷۹ ق . م را داریم که می گوید موکل می تواند هروقت بخواهد وکیل را عزل کند مگراینکه وکالت وکیل یا عزل وکیل درضمن عقدلازم شرط شده باشد ما را به این توافق می رساند که وکالت عقدی است جایز .ولی شاید اصلح باشد که برای رفع هرگونه ابهام ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وکالت اضافه شود ، مانند عقد بیع که می گوید هربیع لازم است مگراینکه یکی ازخیارات درآن ثابت باشد.
ج) مجانی بودن عقد وکالت
به طورکلی ازیک نگاه عقود به دودسته تقسیم می شوند : دسته ای ازعقود معوض هستند به این معنا که درقبال عوض ، معوض قرارمی گیرد ودومورد عقد درمقابل یکدیگرقرارمی گیرند ودرصورت فقدان یکی ازعوضین معلوم می شود که عقد معوض منعقد نشده است مانند عقد بیع که مبیع وثمن درمقابل یکدیگرقرارمی گیرند .
دسته ای دیگر ازعقود ، غیرمعوض هستند یعنی دارای یک مورد هستند ودرقبال عوض ، معوض قرارنمی گیرد ودرنتیجه عقود مزبور دارای یک رکن می باشند مانند عقد هبه و وکالت .
برای روشن شدن این مبحث به بررسی بیشتر مواد ۶۵۶ و ۶۵۹ ق . م می پردازیم :
ماده ۶۵۶ ق .م . می گوید : « وکالت عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین ، طرف دیگررا برای انجام امری نائب خود مینماید. » وماده ۶۵۹ مقررمی دارد : « وکالت ممکن است مجانی باشد یا با اجرت. »
ازتلفیق دوماده مذکور مستفادمی شود که عقد وکالت ازعقود غیرمعوض بوده ودارای یک رکن می باشد ولی امکان درج شرط اجرت گرفتن وکیل وجود دارد ولی این شرط عقدوکالت را به عقد معوض تبدیل نمی کند وبنابراین عقدوکالت مطابق قانون مدنی ذاتاً مجانی وذاتاً رایگان نیست . عقد وکالت مانند عقد هبه وضعیت مخصوص به خود راداراست که بین دوحالت ذاتاً مجانی وذاتاً با اجرت قرارمی گیرد .
دکترکاتوزیان دراین زمینه مرقوم می دارند که : « وکالت عقدی است مجانی بدین معنی که دربرابرتفویض اختیار به وکیل ،عوضی قرارنمی گیرد ولی کاری که به نیابت انجام می دهد ، رایگان نیست مگراینکه درعقد شرط شده باشد .
و همچنین دکترامامی بیان می دارند : « درعقد وکالت لازم نیست اجرت وکیل تعیین گردد زیراعقدوکالت ازعقود معوضه نمیباشد . ودکتراحمد سنهوری درکتاب وکالت دراین زمینه بیان می دارد : « عقدوکالت ازعقود تبرعی است ولی اگرمزد صریحاً یا ضمناً درآن شرط شده باشد به صورت عقد معوض درمی آید .
باتوجه به نظرات اساتید به نظرمی رسد که درج شرط با مزد بودن وکالت آنرا به صورت عقد معوض درنمی آورد زیرا که وضعیت حقوقی عقد معوض به گونه ای است که بدون درج شرط عوض ، وجود معوض ازارکان تحقق عقد است وعوض ومعوض لازمه یکدیگرند وتحقق یکی منوط به وجود تحقق دیگری است در حالی که، درج شرط عوض چنین تقابل وارتباط وبستگی بین آن دو وجود ندارد . آنچه که درماده ۶۷۷ قانون مدنی مقررگردیده است : «اگردروکالت مجانی یا با اجرت بودن آن تصریح نشده باشد محمول براین است که با اجرت باشد.» به این معنی نیست که وکالت معوض است زیرا که اجرت درمقابل عمل وکیل قرارمی گیرد ونه درمقابل تفویض اختیار به دیگری که ازشرایط صحت عقد میباشد . درحالیکه درعقود معوض وجود عوض ومعوض ازشرایط صحت ودرستی عقود به حساب می آید وازمفهوم ماده مذکور استنباط میشود که حتی اگرقید با اجرت بودن وکالت تصریح نشود عقد صحیح است وهمچنین این معنی را دربردارد که درصورت فقدان قرارداد وتوافق برحق الوکاله ، عقد وکالت اعتباردارد وبعد ازانجام عمل ، وکیل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود .
د) اذنی بودن عقدوکالت
عقوداذنی درمقابل عقود عهدی قراردارند . عقود اذ
نی قراردادهایی را گویندکه به مجرد اذن ورضای مالک محقق می گردد وقوام ودوام عقد متکی بدان است و در آن نیازی به تعهد و التزام نیست . مثل ودیعه و عاریه .
درمقابل عقود عهدی ، آن دسته تعهدات دوطرفه را گویند که درآن علاوه براذن ورضای مالک تعهدوالتزام نیزوجود دارد مثل بیع واجاره . درعقود عهدی ممکن است تعهد والتزام ازیک طرف باشد مثل عقد ضمان ، حواله ، کفالت وممکن است تعهد والتزام برعهده طرفین عقد باشد مثل نکاح وبیع . بعبارت دیگر درعقودی نظیرضمان ، حواله، کفالت ، فقط ضامن ، محتال وکفیل هستند که ملزم به ایفای تعهدند حال آنکه درعقودی نظیرنکاح هریک اززوجین ودربیع هریک ازمشتری وفروشنده درقبال طرف دیگرملزم به ایفای تعهدات خویش هستند .
عقدوکالت نیزازجمله عقود اذنی است بدان معنا که به محض رضایت موکل عقدوکالت آن فقط مجرد اذن دانسته اند .
ازماده ۶۵۶ ق. م ،اثرحقوقی عقد وکالت استنباط نمی گردد به بیان دیگر معلوم نمی شود که چگونه عقدی است . آنچه مسلم به نظرمی رسد این است که دراثروکالت برای وکیل حق عینی ایجاد نمیشود پس اگر نویسندگان وکالت را درزمره عقود اذنی آورده اند . . .
به هرحال وکالت عقدی جایزواذنی است زیرا ازدوواژه عزل واستعفا چیزی جز فسخ وکالت استفاده نمی شود وجایزبودن وکالت ، حکمی است که قانونگذار ازفقه اقتباس کرده است . درنتیجه حقیقت وکالت به نیابت وکیل مربوط می شود وماهیت نیابت چیزی غیرازمأذون بودن وکیل نمی باشد ولذا این دسته ازعقود را دراصطلاح عقود اذنی می نامند . چون ساختار اصلی واولیه آنها مبتنی براذن است چه اذن درتصرف چون وکالت وچه اذن درحفظ همانند ودیعه .
محقق مرحوم نائینی معتقدند تقسیم بندی به اذنی وعهدی اشکال دارد زیرا عقد عبارت است از عهد ودرعقود اذنی عهدی وجود ندارد . این اشکال درصورتی وارد است که بین وکالت واذن محض فرقی گذاشته نشود ولی وکالت عبارت است از اعطای نمایندگی ونیابت اما حقیقت نیابت متقوم براذن است لذا نیابت حدوثاً وبقائاً مبتنی براذن است واین غیرازآن است که گفته شود وکالت همان اذن محض وصرف است .
هـ) رضایی بودن عقد وکالت